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日志

 
 

[原创]正始肉刑诸论译注  

2010-12-09 19:31:16|  分类: 以古鉴今 |  标签: |举报 |字号 订阅

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写论文交作业用,留底参考。所谓半调子翻译,就是有许多不会译的……

肉刑论
作者:夏侯玄 译注:山洋芋
  夫天地之性,人物之道,岂自然当有犯何!
  天地的常性,人事万物的运行之道都是秉之自然的,不可冒犯。
  荀、班论曰:“治则刑重,乱则刑轻。”又曰:“杀人者死,伤人者刑,是百王之所同也。”
  荀卿,班固立论说“治则刑重,乱则刑轻”。又说“杀人者死,伤人者刑。是百王之所同也。”
  这两句是《荀子?正论》里的,班固引用论述过。前句意思是治世因刑重而治,乱世因刑轻而乱。后句意思是杀人者处死刑,伤人者处以刑罚,这是自古以来所有君王认同并实施的。后句荀子推原肉刑的由来,是从经验主义的角度出发的,不知道怎么来的,一直就是这么做的。荀卿本意是肯定肉刑的实施。
  夫死刑者,杀妖逆也。伤人者不改,斯亦妖逆之类也。如其可改,此则无取于肉刑也。
  之所以设立死刑,是为了杀死那些妖逆。犯了伤人罪却不思悔改的人,从本质上和妖逆是同一性质。如果是有悔改之心的人,则不需要肉刑来阻止他们再次犯罪。
  所谓妖逆,即悖逆惑乱天地之道的人,以其性情是“不道”的,区别于过失犯罪或者因为不知而犯罪。之所以用“不道”而不用“恶”形容,是基于“天地之性,人物之道而言”。夏侯玄引用这两句是想说明既然历朝有“刑轻刑重”的区别,则并不是一直都施行肉刑,只要能达到目的,不必一定要肉刑。
  如云“死刑过制,生刑易犯”“罪次于古当生今独死者,皆可募行肉刑。及伤与盗,吏受赇枉法,男女淫乱,死者皆复古刑”斯罔之于死,则陷之肉刑矣。舍死折骸,又何辜也?
  至于说“死刑过制,生刑易犯”,“罪次于古当生今独死者,皆可募行肉刑。及伤与盗,吏受赇枉法,男女淫乱,死者皆复古刑。”这是先用死刑网罗民众,又陷构他们落入肉刑。即使不死而只是断手断脚,他又有什么罪呢?
  这两句话是班固说的。(《汉书?刑法志》)班固意思是死刑把原本不应死刑的人保罗进去了,对于按照今法应当判死刑按照古法却只是生刑的人,可以让其选择是接受死刑还是肉刑,使肉刑作为死刑的一种代替刑。夏侯玄的意思是,人家本来就不该判死刑,就应当按照生刑的判。现在把不该死刑的人抓来判死刑,然后告诉他们可以选择断手断脚,表面上看是减轻刑罚,实际上就跟抬价了再打折一样,不符合罪刑相适应原则。
  犹称以“满堂而聚饮,有一人向隅而泣者,则一堂为之不乐。”此亦愿理其平。
  况且被称作“堂上摆宴席喝酒,屋里有一个人向隅而泣,整间屋子的气氛都会被搞得闷闷不乐。” 这句话的意思是,希望能罪罚得当。
  读了半天不知道什么意思,姑且解释一下当做参考。“聚饮”一句出自刘向的《说苑?贵德》,愿意大概是说天下有一个人不得其所,圣人都不能安泰。但是从李胜和夏侯玄的对话来看,这里并不是引用的《说苑》,应该是哪里引用了这句用来形容刑法失当。这里大概是说这句传达的政治理想是要公正执法,罪刑得当,没有一个人向隅而泣。
  而必以肉刑施之,是仁于当杀,而忍于断割;惧于易犯,而安于为虐。哀泣奚由而息?堂上焉得泰邪?
  如果一定要施行肉刑的话是对该杀的人仁慈,却忍心去砍断他们的肢体;害怕法律容易被触犯,却放任作恶的人。这样哪里做得到罪刑相当。
  仲尼曰:“既富且教。”又曰:“苟子之不欲,虽赏之不窃。”
  孔子说,让人民富裕,并且教育他们。又说,如果这个人不贪图钱财,即使盗窃是受到奖赏的他也不会去盗窃。
  “既富且教”,出自《论语?子路》:子适卫,冉有仆。子曰:“庶矣哉!”冉有曰:“既庶矣,又何加焉?”曰:“富之。”曰:“既富矣,又何加焉?”曰:“教之。”夏侯玄的意思是使人民富庶,没有必要犯法;教化人民使他们不想犯法。
  何用断截乎下愚不移,以恶自终? 
  哪里需要砍掉那些不能教喻不死悔改的人手脚,让他们保持恶性自生自灭? 
  所谓翦妖也,若饥寒流沟壑,虽大辟不能制也,而况肉刑哉!
  所谓“翦妖”,是为了减少破坏社会安定的逆天恶人。若是在饥寒交迫的生死存亡抉择面前,即使是死刑也不能阻止人铤而走险,何况肉刑。
  强调缓和社会矛盾来降低犯罪率。
  赭衣满道,有鼻者丑,终无益矣。
  满街都是穿着赭衣的囚徒,犯了鼻刑被割掉鼻子的人多到有鼻子的人反而是稀有的怪胎,造成这样的对于治理社会没有任何用处。
  芋头说:因为是反对“复肉刑”所以夏侯玄此论更多的是否定肉刑的必要性。谈及肉刑的弊端的只有不能罪刑得当一处。

难夏侯太初肉刑论
作者:李胜 译注:山洋芋
  且肉刑之作,乃自上古,《书》载“五刑有服”,又曰「天罚有罪,而五刑五用哉」。割劓之属也。《周官》之制,亦著五刑。历三代,经至治,周公行之,孔子不议也。
  肉刑的起源可以追溯到上古。《尚书》记载“五刑有服”,又有“天罚有罪,而五刑五用哉”。这里的“五刑”指的就是肉刑。《周官》的制度也明说了五刑,夏商周三代一直施行,经历过最清明的世道,周公也施行过,孔子也没有对之非议。
  《尚书?舜典》:“五刑有服”,《尚书?皋陶谟》:“天讨有罪,五刑五用哉” 《周礼》:“司刑掌五刑之法,以丽万民之罪。墨罪五百,劓罪五百,宫罪五百,刖罪五百,杀罪五百。”这段是阐述肉刑的合法性,即自上古起就一直被施行,历代明君圣贤从来没有质疑过,合法性来自于长期的实践习惯。这是习惯法的概念。
  今诸虐者唯以断载为虐,岂不轻于死亡耶?
  现在那些认为残暴的人都说断人肢体残暴,可比起死刑这不是更轻吗?
  反驳将残忍作为不施行肉刑的理由。认为肉刑残忍的人并未反对死刑,而论残忍死刑比肉刑更加严重,更严重的死刑不被视作残暴,而较轻的肉刑被称作残暴在理论上无法成立。
  云妖逆是翦,以除大灾,此明治世之不能去就矣。夫杀之与刑,皆非天地自然之理,不得已而用之也。
  说死刑是为了杀妖逆,防止更大的祸害,此明治世之不能去就矣。死刑与肉刑,都不是自然之理,只是因为社会需要不得已创立的。
  反驳夏侯玄基于自然法的立论,在夏侯玄的自然法理论中杀与不杀是针对“妖逆”与“自然”的。死刑针对“妖逆”因而具有自然的合法性,而刑是人为制定的因此具有任意性与可替代性。二者具有质的区别,因此不能在量上就残暴程度做出衡量。而李胜指出“夫杀之与刑,皆非天地自然之理”,皆是根据社会需要人为制定的,二者在质上相同,因此可以作量上的对比。这段是论述前一句结论的合理性基础。 “此明治世之不能去就矣”不会译。
  伤人者不改,则刖、劓可以改之,何为疾其不改,便当陷之于死地乎?妖逆者惩之而已,岂必除之耶?刑一人而戒千万人,何取一人之能改哉?盗断其足,淫而宫之,虽欲不改,复安所施?而全其命,惩其心,何伤于大德?
  伤人而不思悔改,砍腿割鼻就能帮他改正。为什么因为痛恨他不改,就把他直接弄死?对于妖逆,只要惩罚就好了,为什么一定要杀死?只要处罚一个人就能警戒千万人,他改不改又有什么关系呢?偷窃的人就砍断他的腿,淫乱的人就施以宫刑,即使他不思悔改,又有什么办法再犯?保全他的性命,进行精神上的惩罚意义更大,对于自然的大德又有什么损害呢?
  这里可以看出尽管二人对于刑罚具有止罪的功能具有共识,但对于“改正”含义理解有不同。夏侯玄的“伤人不改”之“改”更强调思想上的改正所以他强调“教”,而李胜的“可以改之”更多是从行为论上讲的。断绝犯罪者犯罪的能力,以此断绝其犯罪的动机,即使他的犯罪动机没有消失,反正犯罪能力已经消失不能再实施犯罪。也凸显出二者的基本不同点,即法针对的是人的行为还是意图。
  个人认为李胜的这种逻辑有一个漏洞,即假设行犯罪者只会施行一种犯罪,单独地消除比如盗窃的动机、淫乱的动机,而“犯罪”的动机并没有被消除。仅仅关注了法在法律意义上的止罪,忽视了法在社会意义上的止罪。 此外,李胜还提出了另一种止罪的理解。即并非对受刑者个体的止罪,而是对其余的人进行教育而达到止罪的目的。 
  今有弱子,罪当大辟,问其慈父,必请以肉刑代之矣。慈父犹施之于弱子,况君加之百姓哉?
  现在假设有个体弱的儿子犯了死罪,如果问他的父亲是愿意其儿子接受死刑还是用肉刑来替代,父亲肯定会选择肉刑。慈父尚且能够对于弱子施行,何况是国君对百姓实施呢?
  驳斥“恢复肉刑是残忍不仁”的说法,证明仁爱之人也会施行肉刑。
  且蝮蛇螫手,则壮士断其腕;系蹄在足,则猛兽绝其蹯。盖毁支而全身者。
  况且壮士砍掉被毒蛇咬到的手防止毒性扩散到全身;猛兽舍弃被陷阱套住的爪子,这都是残毁身体保全生命的例子。
   夫一人哀泣,一堂为之不乐,此言杀戮之不当也,何事于肉刑之间哉?赭衣满道,有鼻者丑,当此时也。长城之役,死者相断,六经之儒,填谷满坑,何恤于鼻之好丑乎。
  至于“一人哀泣,一堂为之不乐”这是说死刑判决不恰当,跟肉刑有什么关系?如果都到了“赭衣满道,有鼻者丑”的地步了,那必定是秦朝燔书坑儒,大兴徭役的暴政了,这种时候哪还有空担忧鼻子好不好看啊?
  造成“赭衣满道,有鼻者丑”的根本原因是罪刑不当。如果罪刑不当,那么即使没有肉刑,结果也是死刑泛滥,这比“赭衣满道,有鼻者丑”更加严重。
  此吾子故犹哀刑而不悼死也。
  你这样的观点是同情受刑的人却不同情被判死罪的人啊。
  同情轻的而不同情重的,这是本末倒置。

    芋头曰:两人对于罪刑相适宜这一基础是有共识的。李胜无视了夏侯玄提出的“肉刑会导致罪刑不当”这点,尽管夏侯玄也没论述,不过也可能是被《通典》“文多不载”了。 

答李胜难肉刑论
作者:夏侯玄 译注:山洋芋
  圣贤之治也。能使民迁善而自新。故《易》曰:“小惩而大戒。” 陷夫死者,不戒者也。能惩戒则无刻截,刻截则不得反善矣。
  圣贤的统治能让民众向善,使不善的人自新。所以《易》说“小惩而大戒”。犯下需要死刑的人都是天性为恶不能自新的人。能通过惩罚改过自新的人不需施行肉刑才能阻止他犯罪,一旦被施予肉刑就再也没有改过自新的机会。
  这段最核心的思想是关于法的目的,夏侯玄的观点是法的目的是让人改过,而非报复。(关于报复刑,最经典的一句话就是“杀人偿命”)李胜对此的看法也是相同的,但二者对于“改”的理解有不同。此外夏侯玄提到了肉刑的标签作用,此处可以看出夏侯玄的“善”不是单纯道德意义上的“善”,而是既包括内在思想又包括外在表现,即所社会所给予的“善”的标签。可惜没就此深入,或者是被“文多不载”了。

又难
作者:李胜 译著:山洋芋
  《易》曰:“履校灭趾,无咎。”仲尼解曰:“小惩而大也,此小人之福也。”灭趾谓去足,为小惩明矣。
  《易》曰:“履校灭趾,无咎。” 孔子作的系辞解释是:“小惩而大戒,此小人之福也。”所谓“灭趾”就是砍腿,可见砍腿本身就是属于“小惩”,这是明摆着的事。
  这段其实就是说“太初啊,你引喻失义了!你引用《易》的“小惩大诫”来支持废除肉刑的观点,而“小惩大诫”这个词本身的出处就是用来解释肉刑的啊!肉刑本身就是“小惩大诫”思想的产物,是符合“轻刑”理念的。用这个来反对肉刑是说不通的。”


【待续】
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